一、什么是预约合同

预约合同是当事人约定在将来一定期限内订立本约合同而预先成立的合同。当事人由于事实上或者法律上的原因，暂时还不能正式订立本约合同，为了保证将来能够正式签订本约合同，双方事先达成预约合同。本约合同，大家习惯上称呼为“正式合同”。

实践中，当事人在签订正式合同之前，还会订立如意向书、备忘录、框架协议、认购书、订购书、预订书等各种形式的阶段性协议，这些协议是否构成预约合同，必须同时具备以下两个条件。

第一个条件：预约合同应具备一般合同要件，至少应确定将来所要订立合同的主体、标的等内容。如果不能确定将来所要订立合同的主体、标的等内容，仅表达交易的意向，则不具有法律约束力，这类合同我们称呼为意向协议。需要注意的是，法律将预约合同必须具备的底限内容规定得较为宽松，只要当事人就将来所要订立合同的主体和标的达成一致，就可以认定当事人之间的意思表示已经明确，预约合同成立，至于标的的数量、价格等还需具备的其他条款，可等到订立本约合同时，由当事人进一步协商。

第二个条件：预约合同应该明确约定在将来一定期限内订立本约合同。这是预约合同的核心条件，如果缺少这样的约定，那么可以直接认定该合同与预约无关。如果认购书、订购书、预订书等已经约定了标的、数量、价款或者报酬等主要内容，但缺少第二个条件的，符合法律规定的合同成立条件的，应认定本约合同成立。如果约定了第二个条件，即使预约合同的条款已经完全具备了本约合同的内容，也应该认定为预约合同。因此判断预约合同和本约合同的标准不在于内容的完备与否，而在于当事人的意思表示。

我们还需要注意预约合同向本约合同转化：同时具体上述两个条件的预约合同，约定了合同标的、数量、价款或者报酬等主要内容，一方已按将来应订立的本约合同履行，对方也接受的，则应认定本约合同成立。

在以上情节中，陈女士与房主签订的《协议》，明确了协议的主体、标的、价款，但对如何支付价款，何时交付房产，如何变更登记等重要内容并没有约定，并明确了半年后购买该房产，因此属于二手房买卖的预约合同，而非本约合同（正式的二手房买卖合同）。


二、预约合同的缔约义务

预约合同的目的就是订立本约合同。当事人订立预约合同后，双方均负有积极磋商并在约定期限内签订本约合同的义务，这就是预约合同的缔约义务，一方未履行缔约义务，则构成违约。但由于一般情况下预约合同约定事项并不完备，存在许多需要磋商的空间，双方当事人在磋商过程中因某些条款无法达成一致导致最终未能签订本约合同时，一方或双方当事人是否构成违约，经常产生争议。

磋商的基本原则：诚信原则。也就是说，预约合同当事人就订立本约合同的内容进行磋商的过程中，应遵守诚实信用原则，当事人因违背诚信原则导致本约合同未能订立的，构成违约。如何判断当事人在磋商的过程中是否违背诚信原则呢？可以从以下两个方面考量。

一是当事人在磋商中提出的条件是否明显背离预约合同已经确定的内容。预约合同已经确定的内容，双方当事人在订立本约合同时应该遵守，如果一方当事人提出与之前约定的内容明显不一致的条件并因此导致合同未能订立的，应认定该当事人未尽诚信磋商义务，构成违约。

二是当事人应该积极推进本约合同的签订并尽到合理努力进行协商。如果一方当事人在订立本约的磋商过程中无理由反复拖延致使约定期限内不能签订本约合同、或者提出的条件明显不公平、不合理，从而使对方明显无法接受，或者有证据证明该当事人存在悔约故意的，应认为该当事人在协商中未尽合理努力，构成违约。

因此，预约合同生效后，当事人一方拒绝订立本约合同，或者在磋商订立本约合同时违背诚信原则导致未能订立本约合同的，应当认定该当事人不履行预约合同约定的义务，应该承担违约责任。

在以上情节中，陈女士与房主签订二手房买卖的预约合同，双方就产生了协商签订买卖该房产的合同的义务，任何一方不履行，就需要承担违约责任。

三、预约合同的违约责任

预约合同也是合同，也应适用一般合同的违约规则。民法典规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。但显然预约合同因其性质其责任承担方式具有不同的特点。

（一）违反预约合同，是否可以要求“继续履行”呢？

预约合同的目的就是订立本约合同，“继续履行”也就是指订立本约合同。要回答“违反预约合同是否可以要求继续履行”的问题，首先我们得考虑合同的本质和预约合同的性质。合同的本质是什么？是约定，是合意，是自愿，用法律术语说就是“意思自治”。本约合同，也应该建立在“意思自治”的基础之上。当事人选择签订预约合同而不是本约合同，就是为了留下“磋商”的空间和“反悔”的余地。由此可以看出，缔约义务应属不适于强制履行的标的，任何形式的强制当事人订立合同或以法院判决代替当事人订立合同的行为，都是对法律“自愿”原则的违背。因此，我们认为，违反预约合同，并不适合采取“继续履行”的责任承担方式。

在以上情节中，由于房主已将房产出售给了他人，双方协商签订房产买卖合同的前提已不具备，因此，陈女士并不能要求房主将房产出售给她，但可以要求房主赔偿损失。

（二）违反预约合同，“赔偿损失”金额如何认定？

1.如果当事人约定了定金、违约金条款的，原则上可以直接适用上述约定处理。对于违约金条款能否适用过高过低调整规则，可以根据案件的具体情况作出判断。

2.如果当事人未约定定金、违约金条款，应当综合考虑预约合同在内容上的完备程度以及订立本约合同的条件的成就程度等因素酌定。可以参考本约合同的缔约过失责任进行确定。

在以上情节中，陈女士向房主支付了定金5万元，可以要求房主双倍返还。而且，由于当地房价上涨，房主违反诚信原则，陈女士可以向其主张房价上涨的损失。

四、预约合同的诉讼管辖

预约合同作为合同的一种类型，因预约合同发生的合同效力、合同履行、解除、撤销、违约责任等纠纷，适用《民事诉讼法》关于合同纠纷管辖的规定，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。