第四百九十五条 当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。※最高人民法院《关于适用《民法典》合同编通则若干问题的解释》（法释〔2023〕13号）（2023年5月23日最高人民法院审判委员会第1889次会议通过，自2023年12月5日起施行）第六条 当事人以认购书、订购书、预订书等形式约定在将来一定期限内订立合同，或者为担保在将来一定期限内订立合同交付了定金，能够确定将来所要订立合同的主体、标的等内容的，人民法院应当认定预约合同成立。当事人通过签订意向书或者备忘录等方式，仅表达交易的意向，未约定在将来一定期限内订立合同，或者虽然有约定但是难以确定将来所要订立合同的主体、标的等内容，一方主张预约合同成立的，人民法院不予支持。当事人订立的认购书、订购书、预订书等已就合同标的、数量、价款或者报酬等主要内容达成合意，符合本解释第三条第一款规定的合同成立条件，未明确约定在将来一定期限内另行订立合同，或者虽然有约定但是当事人一方已实施履行行为且对方接受的，人民法院应当认定本约合同成立。预约合同是指当事人约定为将来一定期限内订立合同而达成协议，是当事人在本约内容达成一致前作出的有约束力的意思表示。当事人之所以先签订预约合同，原因可以分为两种：一种是主观未决事项，即当事人就待决事项的内容暂时无法达成一致，希望未来再予明确，或者一方当事人主观上犹豫，故给予一方当事人签订本约的犹豫期；一种是客观未决事项，即当事人存在某种事实、法律上的障碍暂时不能订立本约，常表现为交易未取得有关机关批准或者取得相应的许可证，签订本约的时机尚不成熟，履行本约的某种条件尚未具备或者履行本约的时间尚未到来等。 第一，预备性。预约合同发生在本约合同的磋商阶段，是对未来本约合同作出的初步安排，因此预约合同具有预备性的特点。签订预约合同的根本目的是签订本约合同。第二，约束性。即预约合同确定的内容具有法律约束力。预约合同中当事人明示或者默示受其约束的意思表示，是预约合同的必要条件。当事人签订预约合同后，表示愿意受预约合同约束，即表明预约合同中已经确定的条款不能随意变更。预约的约束力程度比本约要弱。如果当事人在进行反复磋商后，就合同的部分内容初步达成共识，并签署备忘录，但备忘录，未表明当事人受约束，仅是对双方谈判过程的记录，不具备权利义务条款没有法律拘束力，仅为磋商性文件，不构成预约，对此将在下文中关于预约与磋商性文件的区分中予以详述。第三，确定性。预约的内容应具有一定的确定性，是能够确定或者可能确定的，以免合同当事人陷入本约谈判的僵局，致使预约丧失存在之必要。第四，期限性。预约标的应当是在一定期限内签订本约。本条明确规定“约定在将来一定期限内订立合同”，旨在凸显预约合同的期限性。 当事人之间的约定是否构成预约合同，并不在于当事人的约定在形式上是否为认购书、订购书、预订书，还是意向书、备忘录，而是要看当事人约定的内容。（1）如果当事人之间关于在将来一定期限内订立合同的约定在内容上不够具体确定，或者虽然具体确定但未表明当事人受意思表示的约束，则即使采取了认购书、订购书、预订书的形式，也不能认定为预约合同。（2）如果当事人之间关于将来一定期限内订立合同的约定在内容上具体确定且表明当事人受意思表示的约束，则即使采取的是意向书、备忘录的表现形式，也应认定为预约合同。综上，判断当事人之间关于在将来一定期限内订立合同的约定是否构成预约合同，应取决于该约定是否满足合同的成立要件。实践中一般认为，当事人就标的及其数量达成一致，即可认定合同内容具体且表明当事人须受意思表示的约束，从而合同成立。既然预约合同属于合同的一种，其成立自然也须满足上述条件。但值得注意的是，预约合同的标的是将来一定期限内订立本约合同，因此，在认定预约合同是否成立时，不能以本约合同的标的和数量作为认定预约合同是否成立的标准。【我们认为】，只要当事人约定将来一定期限内订立合同，且将来所要订立的合同的主体和标的能够明确，即可认定内容具体确定且表明当事人须受到意思表示的约束，符合合同的一般成立要件，从而应当认定预约合同已经成立。至于将来所要订立合同的标的的数量、价格等，则可等到签订本约合同时，由当事人再进一步协商。司法解释规定，如果根据当事人签订的认购书、订购书、预订书等，能够确定将来所要订立合同的主体、标的等内容，就应当认定预约合同已经成立；相反，如果当事人签订的意向书或者备忘录等仅表达交易的意向，未约定在将来一定期限内订立合同，或者虽然有约定但是难以确定将来所要订立合同的主体、标的，就不能认定预约合同已经成立。 当事人就标的及其数量达成一致仅是本约合同成立的一般要件，在特殊情形下，法律、行政法规还可能将合同采取特定形式或者将标的物的交付作为本约合同的特别成立要件。【法律问题】：为将来订立本约而签订的预约合同是否也要采取特定形式或者将标的物的交付作为预约合同的特别成立要件？【我们认为】，由于我国法律、行政法规明确规定合同应当采取特定形式，其目的均是督促当事人审慎交易，为避免当事人通过预约合同架空法律、行政法规对合同形式的要求，因此为将来订立本约合同而签订的预约合同似也必须采取特定形式。但在要物合同中当事人为将来订立本约合同而签订的预约合同则不应以标的物的交付作为特别成立要件，因为一旦标的物交付，即可成立本约合同，而非预约合同。对于预约合同的性质，主要有前契约说、从合同说、附停止条件本约说、独立契约说四种不同的学说，主流观点采独立契约说，《民法典》亦是。尽管预约是为了订立本约合同而签订，且在订立本约过程中签订，预设本约合同中的民事权利义务，二者存在相互关联的方面，但当事人就订立预约形成的合意具有相对独立性，可以与本约相区分，因此为独立的合同。我们认为，预约合同是交易阶段化的产物，广泛存在于复杂交易中，当事人希望将阶段化的谈判成果予以固定并赋予所达成的合意法律约束力，但同时保留对未达成一致的内容进行再次磋商的权利。尤其是根据当事人之间的交易安排，当事人之间约定一方在将来一定期限内有义务与另一方指定的第三人订立合同，是预约合同较为常见的情形。此外，在当事人为担保将来订立合同而交付立约定金时，尽管当事人未签订书面文件约定在将来一定期限内订立合同，但交付定金的事实本身即足以证明当事人就在将来一定期限内订立合同达成一致。可见，预约合同在实践中的运用极为广泛。 在当事人约定将来还要签订“正式合同”的场合，根据当事人的真实意思，可能存在以下三种情形：其一，当事人约定的“正式合同”，仅是本约合同成立后当事人的合同义务，当事人达成合意但未签订正式合同，不影响本约合同的成立；其二，当事人约定的“正式合同”属于《民法典》第491条第1款规定的确认书，当事人虽然已达成合意但未签订确认书，将导致本约合同不成立，且当事人之间不存在预约合同关系；其三，当事人约定的“正式合同”，系将来所要订立的本约合同，当事人达成合意但未签订正式合同，仅导致本约合同不成立，不影响预约合同关系的成立。可见，在当事人约定将来仍要签订“正式合同”的情况下，应根据当事人的真实意思判断当事人之间的法律关系。对预约合同的效力界定直接关系到违反预约合同的责任承担，即能否强制履行包括磋商以及缔约的问题。对于预约合同能否强制履行，学术界分歧很大，但主流观点还是认为可以强制履行，最主要的分歧在于是强制磋商还是强制缔约。 笔者认为采取折中的观点，即区分说似乎更为合理。具体来说，可以采取如下裁判思路：首先，看当事人约定。如果当事人对此作出了明确约定，且此种约定不违反强制性规定且能够继续履行，应当予以尊重。其次，对预约进行分类。学者通过对法院典型案例有关审判路径的研究，将预约分为简单预约，即具备当事人、标的、数量三个必备条款，但缺乏其他条款；典型预约，即当事人、标的、数量、价格以及部分主要条款达成合意；完整预约，即合同主要条款已经约定或者基本约定清楚，即使不签署本约，预约仍可正常履行，只是缺乏要式性。在作类型化区分的基础上，认为简单预约、典型预约，可以采取强制磋商，完整预约采取强制缔约。此种观点值得借鉴。在一方当事人违反简单预约、典型预约时，可判令继续磋商，违反完整预约，视情可判令强制缔约。需要注意的是，意思自治是民商事活动的基本原则，法院不能直接代当事人为意思表示，强制缔约诉请虽可支持，但应审慎适用。例外地，如果预约合同已包括了详尽的本约条款，双方就本约合同的主要条款达成一致，且已部分或者绝大部分履行，此时可判令强制缔约。即对司法的高强度介人持谨慎态度，保持应有的谦抑性。总之，审判实践中所把握的一项原则是，应当区分事实，以探究当事人真意为出发点，既不能任由当事人违反当初的完成交易之承诺，也不能施加给当事人从未允诺的强制缔约责任。意向书在房地产交易、公司并购、股权转让等大宗交易、复杂交易等领域广泛存在。意向书的含义有广义和狭义之分，广义的意向书是指合同磋商过程中形成的冠以意向性或者类似名称的文件，狭义的意向书指合同中有关程序性和实体性事项达成的不具有合同效力的文件。《买卖合同司法解释》第2条将意向书、备忘录认定为预约合同，对意向书采用了广义的概念。意向书的性质不能一概而论，会被认定为磋商性文件、预约、本约三种不同的性质。 认定意向书为磋商性文件，实际上为狭义的意向书，此类意向书是对磋商结果的阶段性描述，载明主要商谈事项以及有关权利义务但没有限定未来一定期限内签订正式合同，是一种松散型的文件。磋商性的意向书与预约存在一定的相似之处，都表明就将来订立正式合同进行进一步的磋商，实践中很容易将二者混淆。预约与磋商性的意向书（文件）的区别，可从如下方面判断：（1）从名称来看。一般地，如果文件名称为意向书、合作或者谅解备忘录、草约、会议纪要，甚至是原则性协议、框架性协议等，而内容又比较简陋的，可初步判断为磋商性文件，但不可拘泥于文件名称，简单、机械地将意向书类文件认定为磋商性文件。（2）从是否具备订立本约合同的意思表示来看。对于意向书，当事人之间的订约意图不具有确定性，意思表示不够具体，仅表达一种签约的初步意向。而预约则具有订立本约合同的意图。（3）从约定的内容来看。意向书的标的、数量等主要条款不明，交易条件亦不明确，当事人的权利义务以及法律责任约定不明，权利义务存在不确定性或者多变性。而“预约合同的成立需要具备当事人、标的以及未来订立本约合同的意思表示这三个必备要素”。因此，预约的内容具有一定确定性，一般具备本约合同的大部分或者全部条款，未能确定的，则在订立本约时进一步协商确定。此外，如果意向书约定在一定期限内订立合同，则具有预约属性。 （4）从当事人是否约定文件具有约束力来看。对于意向性文件，当事人往往表明不受意向书的约束，或者使用“原则上可以签约”“考虑签约”等词语，往往表明当事人不受拘束的意思表示。（5）从是否交付定金来看。如果当事人交付定金，则表明当事人具有缔约意图。也即，在对意向书的性质进行认定时，应当综合考虑当事人约定文件名称、合同约定内容尤其是约束力条款、标的、数量条款、定金条款以及履行情况等进行综合审查，并作出相应认定。需要注意的是，磋商性的意向书虽不具有法律约束力，但并不意味没有任何意义，更不意味着违反不用承担任何法律责任。当事人为缔约而进行磋商，在订立合同上已进入实质性阶段，由一般关系进入特殊关系，相互之间存在合理信赖关系。因此，一方负有先合同义务，如果违反导致对方信赖利益受损，应当承担缔约过失责任，赔偿他方因信赖意向书而支出的合理成本和费用。1、签订意向书后已交房，但尚未验收竣工，购房者诉求确认双方存在商品房销售合同关系、根据意向书签订正式商品房买卖合同、办理网签、过户等。2、签订意向书后，因开发商违约，购房者诉求解除购房意向、双倍返还意向金、定金。3、商品房预约合同签订后，因价格上扬，开发商拒绝与购房者签订正式的商品房买卖合同，购房者不能按约定的房价款取得房屋，购房者诉求解除合同并要求赔偿损失。 【观点来源】：海南省高级人民法院《关于审理商品房预约合同纠纷案件的裁判指引》七、广东省高级人民法院《关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引》（已经广东省高级人民法院审判委员会2022年总第36次会议、民事审判专业委员会第6次会议讨论通过，并报最高人民法院审查同意）一、当事人通过缴纳诚意金、签订意向书等方式，仅表达房屋买卖意向，未约定在将来一定期限内签订买卖合同，一方以对方不签订买卖合同为由主张对方承担违约责任的，一般不予支持。01、参考案例：商品房预约合同和本约合同的区分——某房地产开发有限公司诉张某确认合同无效纠纷案Ⅰ、判断商品房认购协议是预约合同还是本约合同，最根本的标准是当事人的意思表示，如当事人明确约定合同为预约合同，将来还要订立本约合同，即使预约合同内容具备本约合同的内容，也应认定为预约合同。Ⅱ、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条应理解为补充性规范，在当事人对合同性质约定不明且存在争议时，可以依据该条的规定作出认定。法院生效裁判认为，某房地产开发有限公司与张某签订的《房屋认购协议书》对房屋位置、价款、付款方式、交房时间等进行了约定，具备了商品房买卖合同的主要内容，但《房屋认购协议书》第三条约定：待出卖人取得《商品房预售许可证》后，自出卖人通知之日起7日内，乙方应携带身份证前往售楼处缴纳余款，签订《商品房买卖合同》，并缴纳相关部门规定的费用。第八条约定：双方签订《商品房买卖合同》后，本协议自动终止。本协议终止后按双方签订的《商品房买卖合同》继续履行权利义务。从双方的上述约定来看，双方有明确将来订立本约的约定，应当尊重当事人的意思表示，即案涉《房屋认购协议书》属于预约合同。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定的《商品房预售合同》属于本约合同。本案不适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定。《房屋认购协议书》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。综上，某房地产开发有限公司以未取得商品房预售许可证为由请求确认案涉《房屋认购协议书》无效没有事实和法律依据，应当驳回其诉讼请求。 02、公报案例：张某与徐州市同力创展房地产有限公司商品房预售合同纠纷案Ⅰ、预约合同是一种约定将来订立一定合同的合同。当事人一方违反预约合同约定，不与对方签订本约合同或无法按照预约的内容与对方签订本约合同的，应当向对方承担违约责任。Ⅱ、判断商品房买卖中的认购、订购、预订等协议究竟是预约合同还是本约合同，最主要的是看见此类协议是否具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，即只要具备了双方当事人的姓名或名称，商品房的基本情况（包括房号、建筑面积）、总价或单价、付款时间、方式、交付条件及日期，同时出卖人已经按照约定收受购房款的，就可以认定此类协议已经具备了商品房买卖合同本约的条件；反之，则应认定为预约合同。如果双方当事人在协议中明确约定在具备商品房预售条件时还需重新签订商品房买卖合同的，该协议应认定为预约合同。 徐州市泉山区人民法院一审认为：民事行为应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则，必须遵守国家法律和政策。本案中，原、被告双方作为具有相应民事行为能力的行为人在签订《橙黄时代小区彩园组团商品房预订单》时意思表示真实，且内容比较具体，因此该预订单在双方间产生了相应的权利义务关系，其所确定的内容在双方间产生拘東力。但因该预购单签订时所涉及的标的物尚处在规划之中目被告同力创展公司当时并未取得商品房预售许可，故首先需要确定该预订单的性质。一、关于原、被告双方签订的《橙黄时代小区彩园组团商品房预订单》的性质问题依传统民法理论，当事人之间签订的合同可以分为预约合同和本约合同，预约合同的目的在于当事人对将来签订特定合同的相关事项进行规划，其主要意义就在于为当事人设定了按照公平、诚信原则进行磋商以达成本约合同的义务；本约合同则是对双方特定权利义务的明确约定。预约合同既可以是明确本约合同的订约行为，也可以是对本约合同的内容进行预先设定，其中对经协商一致设定的本约内容，将来签订的本约合同应予直接确认，其他事项则留待订立本约合同时继续磋商。判断商品房买卖中的认购书究竟为预约合同还是本约合同，最主要的是看此类认购书是否具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容即是否具备当事人名称或者姓名和住所，商品房基本状况，商品房的销售方式，商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间，交付使用条件及日期，装饰、设备标准承诺，水电气讯配套等承诺和有关权益、责任，公共配套建筑的产权归属等条款。但一般来说，商品房认购书中不可能完全明确上述内容，否则就与商品房买卖合同本身无异，因此在实践操作过程中，这类认购书只要具备了双方当事人的姓名或名称，商品房的基本情况（包括房号、建筑面积）。5价或单价、付款时间、方式、交付条件及日期，就可以认定认购书已经基本具备了商品房买卖合同本约的条件。反之，则应认定为预约合同。 本案中，原、被告双方签订的《橙黄时代小区彩园组团商品房预订单》对于双方当事人的姓名或名称，商品房的基本情况（包括房号、建筑面积）、单价、付款时间进行了明确的约定，但因双方在签订该预订单时作为买卖标的物的商品房尚处在规划之中而没有进行施工，被告同力创展公司也没有取得商品房预售许可，所以双方对商品房的交付时间、办证时间、违约责任等等诸多直接影响双方权利义务的重要条款在预订单中没有明确约定，属于未决条款，需在签订买卖合同时协商一致达成；事实上，双方在该预订单中通篇所用的词语表达为“预订”、“预计”、“预缴（购房款）”，其第五条更是明确约定“在甲方（被告）通知签定（订）《商品房销售合同》之前，乙方（原告）可随时提出退房.……在乙方按照本条约定签定（订）《商品房销售合同》前，甲方不得将该房另售他人”，说明双方在签订该认购单时对于该行为的性质为预约合同的认识是明确而不存在疑意的。因此，法院确认双方于2004年2月16日签订的《橙黄时代小区彩园组团商品房预订单》是以将来签订商品房销售（买卖）合同为目的的预约合同，原告张某要求被告以该商品房预订单为依据履行商品房交付义务的主张不能成立。 具有相应行为能力的人在意思表示真实的情况下签订的预约合同在双方当事人之间也产生拘束力，非经当事人协商一致不得更改，否则构成对预约合同的违约。预约权利人可以请求对方履行订立本约的义务或者赔偿损失。本案中，原、被告双方签订商品房预订单后，因建设商品房用地拆迁安置问题致使商品房开工建设日期拖延，在此过程中，国务院及徐州市政府相继出台的有关行政法规对于新建商品房的建筑面积、施工工艺及材料进行了强制性规定，加上新的拆迁安置情况出现，致使商品房建设规划变更、面积变化及建筑成本增加，应属于不可预料的情形，不应视为被告同力创展公司故意违反预约合同。但被告在未取得商品房预售许可时即对尚未开工建设的商品房进行出售违反了有关的法律法规，其行为具有违法性；同时在与原告张某签订商品房认购单时对于上述情况估计不足，其后又将认购书中列明的房号安置给他人，致使双方失去了进一步协商并签订本约合同可能性，双方签订的商品房预订单终止厦行，对此结果被告应承担相应责任。因此，被告应将原来收取原告的50000元予以退还，并应对原告承担违约责任即被告应对原告因此而造成的损失承担赔偿责任。在违约责任中，承担责任的一方应给对方造成的利益损失进行赔偿。本案中，原告张某在与被告同力创展公司签订预订单后，有理由相信被告会按约定履行订立本约合同的义务，从而丧失了按照预订单约定的房屋价格与他人另订购房合同的机会，因此被告因违约给原告造成的损失应根据订立预订单时商品房的市场行情和现行商品房价格予以确定，但因被告所开发建设的房屋无论是结构还是建筑,成本都与双方签订预订单时发生了重大的变化，因此原告以被告开发建设房屋的现行销售价格作为赔偿标准亦显失公平，法院不予采纳。综合考量商品房市场的价格变动过程以及原告向被告交纳房款的数额，对于被告因违约给原告造成的损失确定为150000元。 【案例来源】：《最高人民法院公报》2012年第11期03、典型案例：上诉人陈某与被上诉人三亚某投资发展有限公司商品房预约合同纠纷一案Ⅰ、“认购书”是对将来正式签署商品房买卖合同进行预先安排，不具备商品房买卖合同的主要内容，不能认定为商品房买卖合同，而属于商品房买卖合同订立之前的预约合同。Ⅱ、合同的订立需遵循当事人意思自治的原则。对于认购协议一方拒绝签订正式商品房买卖合同的，人民法院不能强制双方当事人缔约商品房买卖合同。本案的争议焦点为：陈某与三亚某投资发展有限公司签订涉案《认购书》是否应继续履行的问题。本案中，陈某与三亚某投资发展有限公司签订的《认购书》，是对将来正式签署商品房买卖合同进行预先安排，不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，根据《商品房买卖合同纠纷解释》第五条规定，该《认购书》不能认定为商品房买卖合同，而属于商品房买卖合同订立之前的预约合同。本案诉讼过程中，三亚某投资发展有限公司提出反诉，不同意继续签订正式的商品房买卖合同并解除双方签订的《认购书》。根据《合同法》第四条“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”的规定，合同的订立需遵循当事人意思自治的原则，人民法院不能强制双方当事人缔约商品房买卖合同。因此，陈某上诉主张《认购书》继续履行，没有事实和法律依据，不予支持。 【案例来源】：海南省高级人民法院2022年01月14日发布
