王仲凯律师 | 违法分包情形下，工人受伤不同维权路径优缺点解析
2023年6月，某开发商将项目施工发包给A建筑公司，A建筑公司将其中的外墙装修分包给包工头李某，李某找来同乡老张等人具体施工，期间老张从脚手架上摔下受伤。老张的医药费等损失应该找谁赔呢？
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北京市盈科（石家庄）律师事务所 / 王仲凯 前调查新闻记者 中国政法大学法学硕士 Tel：17731112075（同微信） 案情简介
2023年6月，某开发商将项目施工发包给A建筑公司，A建筑公司将其中的外墙装修分包给包工头李某，李某找来同乡老张等人具体施工，期间老张从脚手架上摔下受伤。老张的医药费等损失应该找谁赔呢？
案情解析 本案中，A建筑公司将工程分包给没有资质的自然人李某，显然是违法分包。至于李某找来老张等人施工，首先，老张等人不是A建筑公司招聘，不受其管理，故他们之间不成立劳动关系；其次，包工头李某与老张之间，因为自然人之间无法建立劳动关系，只能成立劳务关系。此时，对于老张而言，在工作中受伤应该如何来维权，损失应该由谁来赔偿呢？ 对此，其实老张可以选择两种不同的维权路径：1.主张侵权责任赔偿；2.主张工伤赔偿。具体两者有哪些优缺点呢，笔者总结如下： 路径1：主张侵权责任赔偿
路径2：主张工伤赔偿
法律依据
《民法典》第一千一百九十二条、《中华人民共和国安全生产法》第一百零三条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释（法释〔2022〕14号）
《工伤保险条例》、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条、《人力资源社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条
承担责任主体
劳动者、雇佣者、转分包方
具备用工主体资格的承包单位
责任
分配
劳动者与雇佣者按过错承担责任，转包、分包方与雇佣者一起承担连带赔偿责任
无过错责任
赔偿
标准
与交通事故项目相同：医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助、误工费、残疾赔偿金等，详见《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
疗费、护理费、住院伙食补助、康复治疗费、停工留薪、一次性伤残补助金、伤残津贴等，详见《工伤保险条例》
优点
时间短：“一轮诉讼周期”即可敲定
劳动者无须担责；赔偿标准高于侵权责任。
缺点
赔偿标准相对较低
诉讼周期长：最长需要“两轮诉讼周期”
具体到本案中，老张如果想快点解决问题，可以直接向法院起诉包工头和李某和A建筑公司，主张他们承担连带赔偿责任。或者他可以申请认定工伤，此时如果用人单位不服要经历一轮诉讼，认定成功后，需要去主张工伤赔偿，此时，用人单位不服又需要经历一轮诉讼程序。
相关法条 
权威案例 人民法院案例库2024-12-3-007-009号案例 上海某物业管理有限公司诉上海市青静安区人力资源和社会保障局等
行政确认及行政复议案
——工伤认定案件中“违法转色包”的认定
裁判要旨
用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。对于物业管理领域工伤事故中违法转包对象的认定，人民法院应当对所涉物业管理业务是否具有专属性或资质要求作重点审查，并结合在案证据、举证责任分配进行综合判断。
人民法院案例库2023-16-2-001-001号案例
张某诉北京某公司、四川某公司等生命权、身体权、健康权纠纷案
——丧失行政救济的工伤受害人有权向共同危险行为中的部分侵权人主张全部民事赔偿
裁判要旨
由于民法和劳动法从人身损害和社会保险的角度对工伤事故加以规范，从而使工伤事故具有民事侵权赔偿和社会保险赔偿双重性质。基于此，工伤的劳动者就存在两个请求权：一个是基于工伤保险关系而享有的工伤保险待遇请求权，另一个是基于人身损害而享有的民事侵权损害赔偿请求权。二者不具有相互排斥性，生命健康权属于法律优先保护的法益，具有一定的优先性，在失去行政救济途径后，依法主张民事赔偿并不违反法律禁止性规定。无论依据《侵权责任法》第十三条还是《民法典》第一百七十八条的规定，受害人有权向部分侵权人主张权利，可要求部分或所有的连带责任人承担全部赔偿责任。